二、流質(zhì)（押）契約之禁止(★★)
1.流質(zhì)（押）契約的概念。根據《物權法》第186條和第211條，流質(zhì)（押）契約，指 在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之前，抵押人、出質(zhì)人與債權人約定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，抵押物、質(zhì)物即歸債權人所有。流質(zhì)（押）契約的特點(diǎn)是：(1)約定的時(shí)間點(diǎn)是債務(wù)“履行期屆滿(mǎn)之前”；(2)約定的內容是債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權人“即時(shí)”取得擔保物的所有權。
2.流質(zhì)（押）契約的效力。擔保合同包含流質(zhì)（押）條款的，擔保合同“部分無(wú)效”，即僅流質(zhì)（押）條款無(wú)效，擔保合同的其他部分不因此無(wú)效。換言之，訂有流質(zhì)（押）條款的擔保合同，即使債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人也不能“即時(shí)”取得擔保物的所有權。當然，擔保物權人依然有權依照法定程序實(shí)現擔保物權（其中包括與抵押人、質(zhì)押人協(xié)議以抵押物、質(zhì)物折價(jià)清償債務(wù))。可見(jiàn)，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后，抵押人、出質(zhì)人可以和債權人約定，由債權人取得抵押物、質(zhì)物的所有權。
3.例外。根據民法理論。當鋪質(zhì)權（又稱(chēng)營(yíng)業(yè)質(zhì)權）中的流質(zhì)條款有效。在當鋪質(zhì)權中，當事人可以約定，若債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權人即時(shí)取得質(zhì)物的所有權（參見(jiàn)：2008四川卷四案例分析題第2問(wèn)）（見(jiàn)例1和例2)。
例1甲將自己的汽車(chē)典當給乙典當行，向乙借款40萬(wàn)元。雙方約定，利息4萬(wàn)元,甲的還款期限為2009年4月1日，若甲到期不還本付息，5天后乙即取得汽車(chē)所有權。①甲、乙質(zhì)押合同約定了流質(zhì)契約，但當鋪質(zhì)權約定的流質(zhì)契約有效。原因：當鋪質(zhì)權均擔保小額貸款，若一概要求必須通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)實(shí)現當鋪質(zhì)權，交易成本過(guò)高。②若甲到期不履行還款債務(wù)，5天的寬限期屆滿(mǎn)后，乙即取得汽車(chē)所有權。③當鋪質(zhì)權還有另一個(gè)重要特點(diǎn)：若甲取得汽車(chē)所有權后，拍賣(mài)汽車(chē)僅得別萬(wàn)元，甲無(wú)義務(wù)補償乙14萬(wàn)元(這是當鋪質(zhì)權與普通質(zhì)權的另一個(gè)區別，即當鋪質(zhì)權人只能就當物受償)。
例2甲的相機丟失，被乙拾得。乙將該相機質(zhì)押給丙當鋪，借款3萬(wàn)元。甲得知后，請求丙返還。 ①當鋪質(zhì)權還有一個(gè)特點(diǎn)：盜贓、遺失物可善意取得當鋪質(zhì)權。②裉據《典當管理辦法》的規定，只要丙在收當時(shí)履行了審查手續，丙即可善意取得該相機的質(zhì)權。
三、免責的債務(wù)承擔與擔保責任的承擔（★★★）
擔保物權從屬于債權，但不從屬于債務(wù)。債權轉讓時(shí)，除非擔保人與債權人另有約定，擔保物權隨同轉移。但是，免責的僨務(wù)承擔時(shí)的情形就不同了：
(1)《物權法》第175條規定：“第三人提供擔保，未經(jīng)其書(shū)面同意，債權人允許債務(wù)人轉移全部或者部分債務(wù)的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。須注意：若債務(wù)人以自己的財產(chǎn)提供抵押或者質(zhì)押，債務(wù)轉讓時(shí)，抵押權或質(zhì)權的存續不受影響。
(2)《擔保法》第23條規定：“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。”《擔保法解釋》第29條規定：“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務(wù)承擔保證責任。”
典型真題
甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬(wàn)元租金時(shí)，經(jīng)甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉讓給戊公司。之后，乙公司為現金周轉將挖掘機分別以45萬(wàn)和50萬(wàn)元的價(jià)格先后出賣(mài)給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒(méi)有依約交付挖掘機。
在乙公司將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉讓給戊公司之后，關(guān)于丙公司和丁公司的擔保責任，下列表述正確的是：（12年?卷三? 88題一AB)
A.丙公司僅需對乙公司剩余租金債務(wù)承擔擔保責任
B.丁公司僅需對乙公司剩余租金債務(wù)承擔擔保責任
C.丙公司仍應承擔全部擔保責任
D.丁公司仍應承擔全部擔保責任
[答案解析]①根據《物權法》第175條和《擔保法》第23條，債務(wù)人經(jīng)債權人同意轉讓自己的債務(wù)時(shí)若未經(jīng)提供擔保的第三人的書(shū)面同意，對于已經(jīng)轉讓的債務(wù)，提供擔保的第三人不再承擔擔保責任。②乙公司將對甲的10萬(wàn)元租金債務(wù)中的6萬(wàn)元轉讓給戊公司時(shí)，僅取得了保證人丙與抵押人丁的口頭同意，未取得其書(shū)面同意，所以，對于轉讓給戊的6萬(wàn)元債務(wù)，丙、丁不再承擔擔保責任。故A選項正確，B選項正確；C選項錯誤、D選項錯誤。
四、混合擔保(★★★)
相關(guān)法條
《物權法》
第176條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實(shí)現債權；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實(shí)現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實(shí)現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務(wù)人追償。
第194條第2款 債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權，抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
第218條 質(zhì)權人可以放棄質(zhì)權。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
同一個(gè)債，既有物保（抵押、質(zhì)押），又有人保（保證），稱(chēng)為混合擔保。混合擔保的問(wèn)題是，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現擔保物權的情形，債權人應按何規則行使其抵押權、質(zhì)權和保證僨權。混合擔保規定在《物權法》第I76條、第194條第2款和第218條。此外，《擔保法》第28條（已被部分修正。若債務(wù)人未提供物保，則該條即 不得適用）和《擔保法解釋》第38條也是關(guān)于混合擔保的規定。下面通過(guò)四個(gè)例子（例1至例4)予以說(shuō)明。
例1甲欠乙100萬(wàn)元。甲以自己價(jià)值90萬(wàn)元的汽車(chē)設立抵押權，丙用價(jià)値100萬(wàn)元的汽車(chē)提供質(zhì)押，丁提供保證。現甲不履行到期債務(wù)，問(wèn)乙應如何行使自己的權利？①約定優(yōu)先。可以共同或分別與債權人乙約定抵押人甲、質(zhì)押人丙、保證人丁承擔擔保責任的順序與份額。②比如，可以約定，當甲不履行到期債務(wù)時(shí)，乙應先要求丁承擔100萬(wàn)元的保證責任。③再比如，可以約定，當甲不履行到期債務(wù)時(shí)，乙應先要求丙、丁分別承擔50萬(wàn)元的擔保責任，對甲的抵押權則按兵不動(dòng)。
例2甲欠乙100萬(wàn)元。甲以自己價(jià)值90萬(wàn)元的汽車(chē)設立抵押權，丙用價(jià)值100萬(wàn)元的汽車(chē)提供質(zhì)押，丁提供保證。但未約定當事人如何承擔擔保責任。現甲不履行到期債務(wù)，問(wèn)乙應如何行使自己的權利？①沒(méi)有約定的，債權人應先就債務(wù)人自己提供的抵押或質(zhì)押行使權利，提供擔保，第三人（丙、丁）享有先訴抗辯權。②若乙放棄對債務(wù)人甲的抵押權，丙、丁在乙喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免責（即：放棄多少，第三人免責多少），即丙、丁僅對10萬(wàn)元債務(wù)承擔擔保責任（《物權法》第W4條第2款和第218條)。
例3甲欠乙100萬(wàn)元。丙用價(jià)值100萬(wàn)元的汽車(chē)提供質(zhì)押，丁提供保證，但未約定丙、丁如何承擔擔保責任。現甲不履行到期債務(wù)，乙應如何行使權利？①因無(wú)債務(wù)人自己提供的物保（或者債務(wù)人提供的物保已經(jīng)行使完畢），丙、丁的地位是平等的，乙既有權請求丙對100萬(wàn)元的債務(wù)承擔擔保責任，也有權請求丁對100萬(wàn)元的債務(wù)承擔擔保責任（注意：在這種情況下，《擔保法》第28條不得適用）。即丙、丁均負有清償100萬(wàn)元的債務(wù)的擔保責任。②假設乙偏愛(ài)丙，放棄對丙的質(zhì)權，丁在丙應當承擔的責任份額范圍內免除保證責任。即丁僅對50萬(wàn)元（因無(wú)約定,此時(shí)丙、丁的內部份額均等)承擔責任(注意：這和債權人放棄債務(wù)人甲提供的抵押、質(zhì)押的法律效果是不同的。請仔細觀(guān)察例3和例2中兩種放棄之法律效果上的差異)。③假設乙偏愛(ài)丁，放棄對丁的保證債權，丙在丁應當承擔的責任份額范圍內免責。即丙僅對50萬(wàn)元承擔責任。也是一樣！
例4甲欠乙100萬(wàn)元。丙用價(jià)值100萬(wàn)元的汽車(chē)提供質(zhì)押，丁提供保證，但未約定丙、丁如何承擔擔保責任。因甲不履行到期債務(wù)，乙要求丁承擔了 100萬(wàn)元的保證責任，丁應如何追償？①丁可以向債務(wù)人甲追償100萬(wàn)元。②在向債務(wù)人甲追償之前，丁亦可依照內部份額比例，對丙追償，即徑行對丙追償50萬(wàn)元。③丙對乙承擔了100萬(wàn)元的擔保責任后，即可向甲追償100萬(wàn)元，也可徑行按照內部份額向丁追償50萬(wàn)元（丙、丁地位平等嘛!）。④總結：第三人承擔擔保責任后，應如何追償，《物權法》第176條回避了這個(gè)問(wèn)題（學(xué)理上也確有爭議!）。但是根據《擔保法解釋》第38條以及民法理論，第三人的追償權沒(méi)有順序限制。既可全額向債務(wù)人追償，也可徑行按照內部的份額比例向其他提供擔保的第三人追償。
特別提示 在混合擔保中，如何確定第三擔保人內部的份額？例如：甲欠乙100萬(wàn)元（無(wú)利息），丙以?xún)r(jià)值50萬(wàn)元的汽車(chē)質(zhì)押擔保，丁提供保證（未約定保證的范圍）。現乙請求丁承擔了100萬(wàn)元的擔保責任。問(wèn)丁可向丙追償多少？分兩種情況： (1)丙、丁有約定的按約定。比如，丙、丁約定內部份額各1/2。則丁可向丙追償 50萬(wàn)元。 (2)沒(méi)有約定的，按照各自擔保責任的比例確定。對于100萬(wàn)元的債務(wù)，丙的擔保責任為50萬(wàn)元（因為質(zhì)押的汽車(chē)僅值50萬(wàn)元），丁的擔保責任為100萬(wàn)元（因為未與債權人乙約定保證擔保的范圍）。那么，丙、丁內部的份額是：丙為1/3 (計算方法：50 + (100+50))；丁為2/3 (計算方法：100+ (100 + 50))。這樣，丁、可向丙追償33.3萬(wàn)元 (100萬(wàn)元的1/3)。
典型真題
〔I〕陳某向賀某借款20萬(wàn)元，借期2年。張某為該借款合同提供保證擔保，擔保條款約定，張某在陳某不能履行債務(wù)時(shí)承擔保證責任，但未約定保證期間。陳某同時(shí)以自己的房屋提供抵押擔保并辦理了登記。
如果賀某打算放棄對陳某的抵押權，并將這一情況通知了張某，張某表示反對，下列選項正確的是：（08年?卷三? 92題一D)
A.賀某不得放棄抵押權，因為張某不同意
B.若賀某放棄抵押權，張某仍應對全部債務(wù)承擔保證責任
C.若賀某放棄抵押權，則張某對全部債務(wù)免除保證責任
D.若賀某放棄抵押權，則張某在賀某放棄權利的范圍內免除保證責任
[答案解析]①放棄抵押權是有相對人的單方法律行為，無(wú)須他人同意。只要抵押權人向抵押人作出放棄的意思表示，并辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權的注銷(xiāo)登記，房屋抵押權即消滅。故A選項錯誤。②根據《物權法》第194條第2款，若賀某放棄債務(wù)人陳某提供的抵押權，則張某在其喪失優(yōu)先受償權益范圍內免責。故B選項錯誤；C選項錯誤；D選項正確。③題外話(huà)：由于出題人的疏忽，本題存有缺陷。因為根據第91題（本題的上一題）可知，陳某房屋的價(jià)值大約50萬(wàn)元，而債權為20萬(wàn)元，因此若賀某放棄陳某價(jià)值50萬(wàn)元房屋的抵押權，張某自然就對20萬(wàn)元的債務(wù)都免責了，這樣本題的C選項也是正確的了。問(wèn)題是：以后遇到這樣的情況，怎么處理？回答是：“按照法條的規定解題，才會(huì )萬(wàn)無(wú)一失。”因為出題人編寫(xiě)題目時(shí)，是對照法條出的題。有時(shí)，出題人心中只有法條，唯獨沒(méi)有自己設計之題目所攜帶的信息。
〔II〕甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬(wàn)元租金時(shí)，經(jīng)甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉讓給戊公司。之后，乙公司為現金周轉將挖掘機分別以45 萬(wàn)元和50萬(wàn)元的價(jià)格先后出賣(mài)給丙公司和丁公司，丙公司和丁公句均已付款，但乙公司沒(méi)有依約交付挖掘機。
在乙公司將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉讓給戊公司之前，關(guān)于丙公司和丁公司的擔保責任，甲公 司下列做法正確的是：(12年·卷三·87題一AB)
A.可以要求丙公司承擔保證責任
B.可以要求丁公司承擔抵押擔保責任
C.須先要求丙公司承擔保證責任，后要求丁公司承擔抵押擔保責任
D.須先要求丁公句承擔抵押擔保責任,后要求丙公司承擔保證責任
[答案解析]根據《物權法》第176條，對于乙公司對甲公司負擔的10萬(wàn)元租金債務(wù)，丙提供保證，丁提供抵押，構成混合擔保。因債務(wù)人乙并未以自己的財產(chǎn)提供抵押與質(zhì)押，所以，債權人甲公司行使對丙的保證債權或者行使對丁之機器設備的抵押權沒(méi)有順序限制。故A選項正確；B選項正確；C選項錯誤；D選項錯誤。
