—、抵押權的設立(★★★)
相關(guān)法條
《物權法》
第187條 以本法第180條第1款第（一）項至第（三）項規定的財產(chǎn)或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時(shí)設立。
第188條 以本法第1如條第1款第（四）項、第（六）項規定的財產(chǎn)或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
1.不動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立。以下列四種標的物設立不動(dòng)產(chǎn)（或不動(dòng)產(chǎn)權利）抵押權的，抵押權的設立須三個(gè)要件：(a)抵押合同有效；(b)抵押人具有處分權；(c)辦理抵押登記。它們是：
①建筑物和其他地上附著(zhù)物；
②建設用地使用權；
③以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)；
④正在建造的房屋（其實(shí)只能辦理抵押的預告登記)。
2.動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立。
①以動(dòng)產(chǎn)為標的物設立抵押權的，抵押權的設立須兩個(gè)要件：(a)抵押合同有效；(b)抵押人具有處分權。
②動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立無(wú)須公示。既不需要登記，也不需要交付。
③未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權不能對抗善意第三人。
3.禁止抵押的財產(chǎn)(《物權法》第184條)。
(1)以禁止抵押的財產(chǎn)設立抵押權的，抵押合同無(wú)效，抵押權也不能設立。
①土地所有權；
②耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；
③學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的公益設施；
④所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；
⑤依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；
⑥法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。
(2)“先抵后封”不影響抵押權的實(shí)現。
《擔保法解釋》第55條規定：“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。”
典型真題
〔I〕甲、乙之間的下列哪些合同屬于有效合同？（13年.卷三.53題一 AD)
A.甲與丙離婚期間，用夫妻共同存款向乙公司購買(mǎi)保險，指定自己為受益人
B.甲將其宅基地抵押給同村外嫁他村的乙用于借款
C.甲將房屋賣(mài)給精神病人乙，合同履行后房?jì)r(jià)上漲
D.甲駕車(chē)將流浪精神病人撞死，因查找不到死者親屬，乙民政部門(mén)代其與甲達成賠償協(xié)議
〔II〕甲向乙借款，丙與乙約定以自有房屋擔保該筆借款。丙僅將房本交給乙，未按約定辦理抵押登記。借款到期后甲無(wú)力清償，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正確的？（13年?卷三? 57題一CD)
A.乙有權要求丙繼續履行擔保合同，辦理房屋抵押登記
B.乙有權要求丙以自身全部財產(chǎn)承擔擔保義務(wù)
C.乙有權要求丙以房屋價(jià)值為限承擔擔保義務(wù)
D.乙有權要求丙承擔損害賠償責任
[答案解析]①根據區分原則，丙以自己房屋為乙設立抵押權時(shí)，未辦理抵押登記，故房屋抵押權未設立；但不因此影響抵押合同的成立與生效。不過(guò)，《物權法》第184條規定：“下列財產(chǎn)不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)……”因此，盡管丙、乙間抵押合同有效，但由于抵押物已經(jīng)被查封，給乙辦理抵押登記陷于履行不能(法律不能），乙不得請求丙實(shí)際履行（辦理抵押登記）。故A選項錯誤。②丙不具有提供保證擔保的意思，丙、乙間未成立保證合同，故B選項錯誤。③《擔保法解釋>)第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權，但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”本題可類(lèi)推適用該規定，故乙可對丙主張就該房屋優(yōu)先有償，但不得對抗善意第三人。同時(shí)，《擔保法解釋》第55條規定：“已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被釆取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。”故C選項正確。④如前所述，丙、乙間房屋抵押合同已經(jīng)生效，乙雖不能請求丙承擔實(shí)際履行的違約責任，但仍可對丙主張其他違約責任(如違約損害賠償）。當然，若乙對未辦理抵押登記也有過(guò)錯，應適用過(guò)錯相抵，可以減輕或者免除丙的違約損害賠償責任。故D選項正確。⑤總結一下：(a)先查封，后抵押的，抵押無(wú)效（《物權法》第184條）；(b)先抵押（抵押權已經(jīng)設立），后查封的，抵押權的行使不受影響（《擔保法解釋》第55條）。
二、抵押中的“房地一體”主義(★★★)
相關(guān)法條
《物權法》
第182條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
第200條 建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實(shí)現抵押權時(shí)，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償。
“魚(yú)兒離不開(kāi)水，房?jì)弘x不開(kāi)地”，《物權法》規定了抵押中的“地隨房走、房隨地走”規則。理解這一制度時(shí)，要特別注意其與《物權法》第199條的聯(lián)系，識別出巳形成的“重,復抵押”，這是考試的難點(diǎn)。
(一)房地一并抵押(★★★)
1.根據《物權法》第182條：（1)以建筑物抵押的，應當將該建筑物“占用范圍內”的建設用地使用權一并抵押（即不僅辦理房屋的抵押登記，還要辦理房屋占用范圍內的建設用地使用權的抵押登記)。(2)以建設用地使用權抵押的，應當將土地上“已有”的構筑物一并抵押。（跑兩趟路，交兩遍錢(qián)，辦理兩個(gè)抵押登記）
2.抵押人未依照前述規定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)“視為一并抵押”。所謂“視為一并抵押”，指的是：(1)只辦理了建筑物的抵押登記，沒(méi)有辦理建設用地使用權的抵押登記，視為建筑物占用范圍內的建設用地使用權“巳經(jīng)辦理了抵押登記”；(2)同樣，只辦理了建設用地使用權抵押登記，而未辦理土地上已有建筑物抵押登記的，也視為土地上已有建筑物“已經(jīng)辦理了抵押登記”。在此意義上，可以說(shuō)《物權法》第182條是《物權法》第187條的例外。
3．“視為一并抵押”的效果在于：往往形成重復抵押（見(jiàn)例1)。
例1甲僅有一棟樓房，為了融資，甲于4月1日將該房屋抵押給乙，僅辦理了房屋抵押登記。4月 20日，甲又將建造該樓房的建設用地抵押給丙，僅辦理了建設用地使用權抵押登記。①4月1 日，乙（因視為一并抵押而）同時(shí)取得房屋占用范圍內建設用地使用權之抵押權（第一順位)。
②4月20日，丙（因視為一并抵押而）同時(shí)取得房屋的抵押權（第二順位)。③兩個(gè)“視為一并抵押”就導致房屋和房屋占用范圍內的建設用地均構成重復抵押，乙第一順位，丙第二順位。④僅房屋占用范圍之外的建設用地由丙單獨享有抵押權。
(二)土地上新增的房屋不屬于一并抵押的范圍，但屬于“一并處分"的范圍(★★★)
根據《物權法》第200條的規定：（1)建設用地使用權“抵押后”，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。（2)實(shí)現該建設用地使用權上的抵押權時(shí)，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權“一并處分”，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償（見(jiàn)例2)。
例2為了融資，甲將自己的建設用地使用權抵押給乙，向乙借了1000萬(wàn)元（無(wú)利息），并辦理了抵押登記。此后，甲在該建設用地上建造房屋。現甲不履行還款義務(wù)，乙行使抵押權。①乙對土地上的房屋不享有抵押權，但乙行使自己的抵押權時(shí)，可以將房屋與土地一并拍賣(mài)。②在技術(shù)上，應分別計算土地拍賣(mài)的金額與房屋拍賣(mài)的金額，乙對房屋拍賣(mài)的金額不享有優(yōu)先受償權。③土地與房屋共拍賣(mài)了1500萬(wàn)元（經(jīng)評估師計算土地700萬(wàn)元，房屋800萬(wàn)元），乙僅對700 萬(wàn)元享有優(yōu)先受償權，對房屋變賣(mài)的800萬(wàn)元乙不享有優(yōu)先受償權（因房屋不是抵押權的客體)。
(三)鄉村企業(yè)建筑物抵押時(shí)“地隨房走”，但“房不隨地走”（★★)
根據《物權法》第183條、第201條的規定：（1)鄉鎮、村企業(yè)的集體建設用地使用權不得單獨抵押。（2)以鄉鎮、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的集體建設用地使用權一并抵押。實(shí)現抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途。
三、抵押權實(shí)現與買(mǎi)賣(mài)不破租賃(★★★)
相關(guān)法條
《物權法》
第190條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權。
《合同法》
第229條 租貨物在租賃期間發(fā)生所有權變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。
1.“先租后抵”。“訂立抵押合同前”抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。即抵押權人拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物后，仍適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃規則，新的所有權人應法定承受原租賃合同（見(jiàn)例1)。
例1甲將自己的房屋出租給乙，租期5年。半年后，甲將房屋抵押給丙，并辦理了抵押登記。1 年后，因丙行使抵押權拍賣(mài)該房屋，被丁購得。①此例屬于“先租后抵”，故適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。②丁應法定承受該租賃合同，就是原租賃合同的內容維持不變，自動(dòng)將出租人變更為丁。
2.“先抵后租”。分兩種情況：(1)若抵押權已經(jīng)登記，則不再適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃（見(jiàn)例2)。(2)若抵押權未登記（當然僅限于動(dòng)產(chǎn)），仍適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃(見(jiàn)例3)。
例2甲將自己的汽車(chē)抵押給乙，辦理了抵押登記。此后，甲未經(jīng)乙同意，將汽車(chē)出租給丙，租期5 年。半年后，乙行使抵押權拍賣(mài)該汽車(chē)，被丁購得。①此例屬于“先抵后租”因抵押權已經(jīng)登記，不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。②甲雖未經(jīng)抵押權人乙的同意，但甲、丙間的租賃合同有效（因為《物權法》第191條規定，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物)。
例3甲將自己的汽車(chē)抵押給乙，但未辦理抵押登記。此后，甲未經(jīng)乙同意，將汽車(chē)出租給丙，租期 5年。半年后，乙行使抵押權拍賣(mài)該汽車(chē)，被丁購得。①此例屬于“先抵后租”因乙的抵押權未登記，故仍適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。②新的所有權人丁應法定承受該租賃合同。
特別提示 (1)《合同法》第230條規定：“出租人出賣(mài)租賃房屋的，應當在出賣(mài)之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買(mǎi)的權利。”這是關(guān)于房屋租賃合同承租人優(yōu)先購買(mǎi)權的規定。注意：其他租賃合同的承租人不享有優(yōu)先購買(mǎi)權。 (2)在房屋租賃合同中，即使先抵后租，且辦理了抵押登記。抵押權實(shí)現時(shí)，雖不再適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃規則，但房屋租賃合同的承租人仍享有優(yōu)先購買(mǎi)權（見(jiàn)例4)。
例4甲將自己的房屋抵押給乙，并辦理了抵押登記。半年后，甲又將房屋出租給不知情的丙，租期5 年。第二年，乙行使抵押權拍賣(mài)抵押的房屋。①乙拍賣(mài)時(shí)，丙享有同等條件下優(yōu)先購買(mǎi)的權利。原因：丙行使優(yōu)先購買(mǎi)權不會(huì )對乙的抵押權實(shí)現（主要是變價(jià)數額）產(chǎn)生不利影響。②若丙未行使優(yōu)先購買(mǎi)權，該房屋被丁購得。不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。甲、丙間的房屋租賃對丁不發(fā)生效力。原因：若此時(shí)適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃，會(huì )對乙的抵押權實(shí)現（主要是變價(jià)數額）產(chǎn)生不利影響。
四、抵押物的轉讓(★★★)
相關(guān)法條
《物權法》
第191條 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應蠱將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。轉讓的價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權的除外。
《物權法》第191條修改了《擔保法》第49條第1款的規定。抵押人雖為抵押物的所有權人，但其轉讓權受到了限制：
1.抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意，可以轉讓抵押物，但應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。
2.抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物未經(jīng)抵押權人同意，但受讓人代為清償債務(wù)的，抵押權消滅，轉讓有效。須強調三點(diǎn)：
(1)抵押人未經(jīng)抵押權人同意，只是不得“轉讓”（出賣(mài)、贈與、互易、出資、抵債）抵押物，但可以不經(jīng)抵押權人同意抵押、質(zhì)押、出租。
(2)抵押人將抵押物轉讓時(shí)，受讓人享有滌除權，有權提出代為清償債務(wù)人的債務(wù)以消滅抵押權（因受讓人屬于對債務(wù)的履行具有法律上利害關(guān)系的第三人，享有代為清償請求權，故受讓人提出代為清償時(shí)，債務(wù)人不得提出異議，債權人不得拒絕。要不怎么稱(chēng)為“滌除權”呢?)。受讓人行使滌除權清償債務(wù)的，就不需要抵押權人同意了。
(3)抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押物的，構成無(wú)權處分（轉讓合同有效；《買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第3條），符合善意取得構成要件的，善意受讓人可善意取得（見(jiàn)例1和例2)。
例1甲將汽車(chē)抵押給乙，未辦理抵押登記。此后，甲未經(jīng)乙同意，將汽車(chē)以市價(jià)出賣(mài)給不知情的丙，交付汽車(chē)并辦理了過(guò)戶(hù)登記。①甲、丙間買(mǎi)賣(mài)合同屬于因無(wú)權處分訂立的買(mǎi)賣(mài)合同，但買(mǎi)賣(mài)合同有效。②因丙符合動(dòng)產(chǎn)所有權善意取得的要件，丙善意取得汽車(chē)所有權，且乙的抵押權消滅。
例2甲將房屋抵押給乙，辦理了抵押登記。此后，甲未經(jīng)乙同意，將房屋以市價(jià)出賣(mài)給丙，并托關(guān)系給丙辦理了過(guò)戶(hù)登記。①甲、丙間買(mǎi)賣(mài)合同屬于因無(wú)權處分訂立的買(mǎi)賣(mài)合同，但買(mǎi)賣(mài)合同有效。②由于抵押登記的存在，丙主觀(guān)上不可能為善意，故雖托關(guān)系給丙辦理了過(guò)戶(hù)登記，丙也不能善意取得房屋所有權。
典型真題
甲公司向某銀行貸款100萬(wàn)無(wú)，乙公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保，并完成了抵押登記。現乙公司擬將房屋出售給丙公司，通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)。乙、丙訂立書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同后到房屋管理部門(mén)辦理過(guò)戶(hù)手續。下列哪些說(shuō)法是正確的？(09年·卷三·55題一BD)
A.不論銀行是否同意轉讓?zhuān)课莨芾聿块T(mén)應當準予過(guò)戶(hù)，但銀行仍然對該房屋享有抵押權
B.如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉讓?zhuān)课莨芾聿块T(mén)均應當準予過(guò)戶(hù)
C.如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意轉讓?zhuān)课莨芾聿块T(mén)均應當準予過(guò)戶(hù)
D.如甲公司清償了銀行債務(wù)，則不論銀行是否同意，房屋管理部門(mén)均應當準予過(guò)戶(hù)
[答案解析]①根據《物權法》第191條第2款，A選項錯誤；B選項正確。②只有當受讓人代為清償債務(wù)，消滅抵押權，房屋轉讓才無(wú)須經(jīng)過(guò)銀行的同意。相反，若受讓人僅僅承諾代為清償債務(wù)，抵押權就還沒(méi)有消滅，《物權法》第191條第2款就還發(fā)揮作用，未經(jīng)銀行的同意，乙公司就不得將房屋轉讓給丙公司。故C選項錯誤。③根據《物權法》第177條，若甲公司清償了銀行債務(wù)，則主債權因為清償而消滅，抵押權也隨之消滅(抵押權的從屬性）。此時(shí)，乙公司轉讓曾經(jīng)抵押的房屋就不需要經(jīng)過(guò)銀行的同意，故D選項正確。
五、抵押權人的保全請求權
相關(guān)法條
《物權法》
第193條 抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn),價(jià)值減少，抵押權人有權要求抵押人停止其抵押財產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。
根據《物權法》第193條，因抵押人的行為（包括作為與不作為。例如：拆卸抵押之建 筑物；抵押之建筑物任其漏雨崩壞而不修補；以有償取得之荒地承包經(jīng)營(yíng)權抵押而不按照約定支付承包金；抵押物被第三人妨害而不采取行動(dòng)等）足以使抵押財產(chǎn)的價(jià)值減少時(shí)（只要求具有價(jià)值減少之虞，不要求實(shí)際減少），抵押權人享有保全請求權。內容是：
1.抵押物價(jià)值減少之防止權。即請求抵押人停止其行為（包括停止作為或不作為）。
2.抵押物價(jià)值之回復原狀或增加擔保請求權。若因抵押人的行為導致抵押物的價(jià)值因此減少，抵押權人有權請求抵押人恢復抵押財產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應的擔保。
3.加速到期制度。如果抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價(jià)值也不提供相應的擔保的，抵押權人有權要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。此時(shí)，未到期的債務(wù)視為已經(jīng)到期（加速到期）。
須注意：如果抵押財產(chǎn)的價(jià)值減少不可歸責于抵押人，根據抵押權的不可分性，抵押權人不享有保全請求權，只能就抵押人獲得的賠償金或保險金行使優(yōu)先受償權（抵押權的物上代位性)。
典型真題
甲以自有房屋向乙銀行抵押借款，辦理了抵押登記。丙因甲欠錢(qián)不還，強行進(jìn)入該房屋居住。借款到期后，甲無(wú)力償還債務(wù)。該房屋由于丙的非法居住，難以拍賣(mài)，甲怠于行使對丙的返還請求權。乙銀行可以行使下列哪些權利？（12年.卷三.57題一AB)
A.請求甲行使對丙的返還請求權，防止抵押財產(chǎn)價(jià)值的減少
B.請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己
C.可以代位行使對丙的返還請求權
D.可以依據抵押權直接對丙行使返還請求權
[答案解析]①丙強行進(jìn)入甲的房屋居住，屬于侵奪甲對房屋的占有，甲對丙享有《物權法》第245條規定的占有回復請求權。同時(shí)，丙對甲的房屋的占有屬于無(wú)權占有，甲對丙享有《物權法》第34條規定的返還原物請求權。②根據《物權法》第193條，抵押權人乙享有保全請求權。如果甲怠于對丙行使前述權利，則甲的不作為（不作為也是行為的一種）足以導致抵押權價(jià)值因此降低。抵押權人乙可以行使保全請求權，請求甲停止不作為，對丙行使返還請求權。故A選項正確。③題目交代，甲對乙的欠款已經(jīng)到期，抵押權人乙可行使其抵押權。乙行使抵押權的方式包括協(xié)議取得抵押房屋所有權或者拍賣(mài)抵押房屋并就賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。這都需要甲向乙交付房屋。而交付可采用指示交付的方式（甲對乙讓與其對丙的返還請求權，以代現實(shí)交付）。綜上，B選項正確。④C選項考代位權。返還原物請求權或者占有回復請求權能否成為代位權的客體？臺灣通說(shuō)認為可以。但出題人認為，根據《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返?3條，代位權的客體僅限于債務(wù)人對次債務(wù)人享有的金錢(qián)債權。返還原物請求權或者占有回復請求權不能成為代位權的客體。故C選項錯誤。⑤返還原物請求權的構成有二：(a)請求人為物權人；(b)被請求人為現時(shí)的無(wú)權占有人。本題中，乙為房屋的抵押權人，丙為房屋的現時(shí)無(wú)權占有人，乙能否對丙行使返還原物請求權呢？對此存有爭議：一種觀(guān)點(diǎn)認為，乙對丙享有返還原物請求權，有權請求丙將無(wú)權占有的房屋返還給甲；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，返還原物請求權的內容系返還無(wú)權占有，抵押權無(wú)占有權能，抵押權人對無(wú)權占有人不享有返還原物請求權。對此，出題人采第二種觀(guān)點(diǎn)。故D選項錯誤。
