(四）債務(wù)承擔(★★★>
債務(wù)承擔包括免責的債務(wù)承擔與并存的債務(wù)承擔。《合同法》第84條僅規定了免責的債 務(wù)承擔。但司法考試也會(huì )考到并存的債務(wù)承擔。所謂“免責的債務(wù)承擔”，指債務(wù)人將其債務(wù)全部或者部分轉讓給第三人承擔，就轉讓給第三人的債務(wù)，原債務(wù)人免除債務(wù)。所謂“并存的債務(wù)承擔”，指原債務(wù)人并不免除債務(wù)，第三人加人債的關(guān)系，與原債務(wù)人一起對債權人承擔連帶清償責任。
1.免責的債務(wù)承擔。
相關(guān)法條
《合同法》
第84條 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。
第85條 債務(wù)人轉移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權人的抗辨。
(1)免責的債務(wù)承擔的要件（如上圖。設甲為債務(wù)人，乙為債權人，甲對乙債務(wù)全部或部分免責轉讓給丙承擔)。免責的債務(wù)承擔有三種模式，其要件各個(gè)不同：
第一種模式：甲、乙、丙達成三方協(xié)議：“甲對乙的債務(wù)全部或者部分由丙承擔。”
第二種模式：第三人丙與債權人乙達成協(xié)議：“甲對乙的債務(wù)全部或者部分由丙承擔。”采此種模式的，無(wú)須甲同意，但應通知甲。乙、丙的協(xié)議屬于“利益第三人合同”。甲可拋棄因此取得的利益。
第三種模式：甲與第,三人丙達成債務(wù)承擔協(xié)議。其構成要件有四：
①甲對乙的債務(wù)具有可讓與性。
②甲和丙就全部或者部分轉讓債務(wù)達成合意。
③須經(jīng)債權人乙同意（《合同法》第84條)。須注意：按照司法考試答題標準（13年·卷三·91題·D選項），未經(jīng)債權人乙同意的，甲、丙間的協(xié)議仍然有效（至少，在甲與丙間成立一個(gè)有效的代為清償協(xié)議），只是不能對債權人乙發(fā)生債務(wù)承擔的效力（乙仍有權請求甲履行債務(wù))。切記!
④遵循法定形式。法律規定債務(wù)承擔應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
(2)免責的債務(wù)承擔及其伴隨的法律效果。這也是司法考試的重中之重，務(wù)必掌握。主要是以下五個(gè)方面：
①就已經(jīng)全部或者部分轉讓給受讓人承擔的債務(wù)，原債務(wù)人免除僨務(wù)，原債務(wù)人也不對受讓人履行債務(wù)承擔擔保責任。
②抗辯的援用。債務(wù)受讓人可以主張原債務(wù)人對債權人的抗辯（包括抗辯權與狹義的抗辯）（《合同法》第85條)。
例1 (根據11年卷三第14題改寫(xiě)）2011年5月6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15日交付"連升牌自動(dòng)扶梯。合同簽訂后10日，乙公司銷(xiāo)售他人的“連升牌自動(dòng)扶梯發(fā)生重大安全事故，質(zhì)監局介入調查。合同簽訂后抝曰，甲、乙、丙公司三方合意，由.丙公司承擔付款義務(wù)。丙公司6月1日未付款。問(wèn)：若乙于6月1日請求丙付款，丙可對乙主張何種權利？答不安抗辯權。思路①5月16曰，根據《合同法》第68條，甲對乙享有不安抗辯權。②甲對乙的付款義務(wù)，由丙負責承擔。③根據《合同法》第85條，乙請求丙付款時(shí)，丙可援用原債務(wù)人甲對乙享有的不安抗辯權。③被承擔之債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。《訴訟時(shí)效規定》第19條第2款規定：“債務(wù)承擔情形下，構成原債務(wù)人對債務(wù)承認的，應當認定訴訟時(shí)效從債務(wù)承擔的意思表示到達債權人之日起中斷。”④《物權法》第175條規定：“第三人提供擔保，未經(jīng)其書(shū)面同意，債權人允許債務(wù)人轉移全部或者部分債務(wù)的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。”⑤《擔保法第23條規定：“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。”
典型真題
〔I〕甲公司對乙公司享有10萬(wàn)元債權，已公司對丙公司享有20萬(wàn)元債權。甲公司將其債權轉讓給丁公司并通知了乙公司，丙公司未經(jīng)乙公司同意，將其債務(wù)轉移給戊公司。如丁公司對戊公司提起代位權訴訟’戌公司下列哪一抗辨理由能夠成立？（11年?卷三?12題一B)A.甲公司轉讓債權未獲乙公司同意
B.丙公司轉移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意
C.乙公司已經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)
D.乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約東[答案解析]①根據《合同法》第80條，甲將其對乙的債權轉讓給丁，且通知了債務(wù)人乙，該債權轉讓已經(jīng)對乙發(fā)生效力。故A選項錯誤。①根據《合同法》第84條，債務(wù)人丙將其對乙的債務(wù)轉讓給戊（免責的債務(wù)承擔），但未經(jīng)債權人乙同意，戊尚來(lái)有效承擔丙的債務(wù)。戊可據此對丁提出有效的抗辨理由。故B選項正確。③根據《合同法解釋(一）》第13條，乙雖在訴訟之外請求戊償還債務(wù)，但未以起訴或者申請仲裁方式對戊主張到期的金錢(qián)債權，仍屬于“怠于”行使對戊的金錢(qián)債權，并因此損害丁的債權。戊不得據此對丁提出有故的抗辯。故C選項錯誤。④仲裁條款確有排除起訴的效力，但仲裁條款亦具相對性，只能排除仲裁協(xié)議當事人的起訴。因此，乙、丙間的仲裁協(xié)議不能排除協(xié)議之外的第三人丁以起訴的方式行使代位權，戊不能基于該仲裁對丁提出有效的抗辯。故D選項錯誤。
〔II〕甲將其對乙享有的l0萬(wàn)元貨款債權轉讓給丙，丙再轉讓給丁，乙均不知情。乙將債務(wù)轉讓給戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行債務(wù)，乙以其不知情為由抗辨。下列哪一表述是正確的？（12年·卷三·13題一D)A.甲將債權轉讓給丙的行為無(wú)效
B.丙將債權轉讓給丁的行為無(wú)效
C.乙將債務(wù)轉讓給戌的行為無(wú)效
D.如乙清償10萬(wàn)元債務(wù)，則享有對戊的求償權
[答案解析]①債權轉讓固然應當通知債務(wù)人，但是債權轉讓效果的發(fā)生不以通知債務(wù)人為要件。甲將其對乙的債權轉讓給丙，丙又轉讓給丁，均未通知債務(wù)人乙，但這對債權轉讓不生影響。故A選項錯誤；B選項錯誤。②免責的債務(wù)承擔，未經(jīng)債權人同意的，免責的債務(wù)承擔的協(xié)議對債權人不發(fā)生效力。本題中，因兩次債權轉讓均未通知債務(wù)人乙，故兩次債權轉讓均未對乙發(fā)生效力，對乙而言，其債權人仍為甲。所以，乙將債務(wù)轉讓給戌，并經(jīng)過(guò)了甲的同意，乙、戊間債務(wù)承擔的合同有效。故C選項錯誤。③如果丁請求乙履行債務(wù)，乙可以自己已經(jīng)不是債務(wù)人為由拒絕。如果乙同意替戊履行債務(wù)，則構成第三人代為清償，可基于無(wú)因管理或者不當得利對戊追償。故D選項正確。
2.并存的債務(wù)承擔。
如上圖。假設甲欠乙20萬(wàn)元。并存的債務(wù)承擔有下列四種方式。債務(wù)承擔究竟為免責 的，抑或為并存的，應通過(guò)意思表示之解釋定之。有疑義時(shí)應認定為并存的債務(wù)承擔。
①第一種方式：甲、乙、丙今成三方協(xié)議：“甲與丙對該20萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶清償責任。”
②第二種方式：乙與丙達成雙方協(xié)議：“甲與丙對該20萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶清償責任。” 時(shí)，無(wú)須甲同意（因免責債務(wù)承擔不會(huì )對債務(wù)人甲產(chǎn)生不利影響）。
③第三種方式：甲與丙達成雙方協(xié)議：“中與丙對該20萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶清償責任。” 此時(shí)，無(wú)須乙同意（因免責債務(wù)承擔不會(huì )對債權人乙產(chǎn)生不利影響）。
④第四種方式：?jiǎn)畏皆手Z。丙單方面對乙表示：“甲與丙對該20萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶清償責任。”此時(shí)，亦無(wú)須乙同意（因免責債務(wù)承擔不會(huì )對債權人乙產(chǎn)生不利影響）（見(jiàn)14年·卷蘭·91題·C選項）。
例2 (根據14年卷三第91題改寫(xiě)）甲公司欠乙公司4000萬(wàn)元。丁公司經(jīng)甲公司指示，向乙公司送達了《承諾函》:“本公司代替甲公司承擔4000萬(wàn)元的返還義務(wù)。”乙公司對此未置可否。問(wèn)： 關(guān)于丁公司的《承諾函》,下列表述正確的是：A.構成單方允諾；B.構成保證；C.構成并存的債務(wù)承擔；D.構成免責的債務(wù)承擔。答案：AC。①免責的債務(wù)承擔須經(jīng)債權人乙同意。故排除D選項，選C選項。②丁公司承擔債務(wù)的意思表示，乙公司未置可否，不成立合同。故選A選項。③保證系從債務(wù)，且一般保證人享有先訴抗辯權，這都是債務(wù)承擔不具有的特征。故排除B選項。
連帶責任VS不真正連帶責任 并存的債務(wù)承擔，第三人承擔債務(wù)后，第三人與原債務(wù)人間究競是連帶責任還是不真正連帶責任？有兩種觀(guān)點(diǎn)： (1)連帶責任說(shuō)。第三人與原債務(wù)人對債務(wù)之清償承擔連帶責任。連帶責任說(shuō)系通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)（史尚寬著(zhù)《債法總論》第753頁(yè)，中國政法大學(xué)出版社）。 (2)不真正連帶責任說(shuō)。認為，第三人與原債務(wù)人對債務(wù)之清償承擔不真正連帶責任。辱因，除以贈與的意思承擔債務(wù)外，第三人清償所承擔之債務(wù)后，可全額向原債務(wù)人追償。不真正連帶責任說(shuō)系當今有力學(xué)說(shuō)，更符合事理〔韓世遠著(zhù)《合同法總論》（第三版）第496頁(yè)，法律出版社〕。司法考試中，若出現連帶責任說(shuō)與不真正連帶責任說(shuō)二選一的情形，建議：選擇不真正連帶責任說(shuō)。
3.債務(wù)承擔的無(wú)因性。
(1) 12年卷四第三題第2問(wèn)考過(guò)“債務(wù)承擔的無(wú)因性”。準確而言，我國不承認“債務(wù)承擔的無(wú)因性”。但既然考，且答題標準為債務(wù)承擔具有無(wú)因性。吾輩且勉為其難，一探究竟。
(2)德國、臺灣地區債務(wù)承擔無(wú)因性的構造。舉例說(shuō)明:甲對乙負擔20萬(wàn)元債務(wù)。甲與丙達成協(xié)議，這20萬(wàn)元債務(wù)均由丙承擔。根據其區分原則，甲、丙間達成了兩個(gè)協(xié)議:第一個(gè)協(xié)議是負擔行為；第二個(gè)協(xié)議是處分行為。其“債務(wù)承擔無(wú)因性”的含義是，只要甲、丙間處分行為有效，甲、丙間負擔行為的無(wú)效不影響處分行為的有效性。
(3)中國大陸不承認負擔行為與處分行為的區分。因此，司法考試中所謂的“債務(wù)承擔的無(wú)因性”當具有不同的含義與構造(見(jiàn)例3)。
(五)合同權利義務(wù)的約定概括承受(★★★)
相關(guān)法條
《合同法》
第88條 當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務(wù)一并轉讓給第三人。
1.概念。合同權利義務(wù)的約定概括承受(《合同法》第88條)，指合同當事人一方將自己的合同權利與義務(wù)一并移轉給第三人。
2.要件。合同權利義務(wù)約定概括承受的要件有三:①須有合法有效的雙務(wù)合同存在。②合同當事人一方與第三人達成合同承受的協(xié)議。③經(jīng)合同對方當事人同意(因為移轉的有債務(wù))。須注意:其中債權轉讓與債務(wù)承擔分別適用《合同法》關(guān)于債權讓與與債務(wù)承擔的規定。債權讓與未通知債務(wù)人的，對債務(wù)人不發(fā)生效力；債務(wù)承擔未經(jīng)債權人同意的，債務(wù)承擔對債權人不發(fā)生效力。
3.效力。約定概括承受的效力:①第三人(承受人)取得讓與人所享有的合同權利及所負擔的合同義務(wù)。②讓與人退出合同關(guān)系。③從權利、從債務(wù)隨同移轉，但專(zhuān)屬于讓與人的除外。
特別提示 (1)關(guān)于合同權利義務(wù)的約定概括承受，有一個(gè)重要的例外:《旅游糾紛規定》第11條第1款規定，在旅游行程開(kāi)始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務(wù)概括轉讓給第三人的，無(wú)須經(jīng)合同對方當事人的同意。這是例外! (2)《旅游糾紛規定》第11條第1款規定:“除合同性質(zhì)不宜轉讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開(kāi)始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務(wù)轉讓給第三人，請求確認轉讓合同效力的，人民法院應予支持。” (3)不要記反了。如果旅游服務(wù)經(jīng)營(yíng)者將其合同權利義務(wù)轉讓給第三人，須經(jīng)旅游者的同意。《旅游糾紛規定》第10條規定:“旅游經(jīng)營(yíng)者將旅游業(yè)務(wù)轉讓給其他旅游經(jīng)營(yíng)者，旅游者不同意轉讓?zhuān)埱蠼獬糜魏贤⒆肪柯糜谓?jīng)營(yíng)者違約責任的，人民法院應予支持。旅游經(jīng)營(yíng)者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉讓給其他旅游經(jīng)營(yíng)者，旅游者在旅游過(guò)程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營(yíng)者和實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”
