法律
政法干警備考：《民法學(xué)》指導(8)下
http://www.cqfhp.com/ 2012-09-05 來(lái)源：江蘇公務(wù)員考試網(wǎng)
四、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押
1.交付的意義
【擔保法】第六十四條 出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書(shū)面形式訂立質(zhì)押合同。
質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時(shí)生效。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
86、債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時(shí)間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權人造成損失的，出質(zhì)人應當根據其過(guò)錯承擔賠償責任。(締約過(guò)失責任)
87、出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權對抗第三人的，人民法院不予支持。因不可歸責于質(zhì)權人的事由而喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質(zhì)物。
88、出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書(shū)面通知送達占有人時(shí)視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無(wú)效。
89、質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實(shí)際移交的財產(chǎn)不一致的，以實(shí)際交付占有的財產(chǎn)為準。
90、質(zhì)物有隱蔽瑕疵造成質(zhì)權人其他財產(chǎn)損害的，應由出質(zhì)人承擔賠償責任。但是，質(zhì)權人在質(zhì)物移交時(shí)明知質(zhì)物有瑕疵而予以接受的除外。
91、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的效力及于質(zhì)物的從物。但是，從物未隨同質(zhì)物移交質(zhì)權人占有的，質(zhì)權的效力不及于從物。
2.質(zhì)押權的善意取得
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
84、出質(zhì)人以其不具有所有權但合法占有的動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無(wú)處分權的質(zhì)權人行使質(zhì)權后，因此給動(dòng)產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔賠償責任。(汽車(chē)也可以善意取得質(zhì)權)
3.轉質(zhì)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》：
94、質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權的，應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍之內，超過(guò)的部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質(zhì)權的效力優(yōu)于原質(zhì)權。(承諾轉質(zhì)――轉質(zhì)不允許增加出質(zhì)人的質(zhì)物上的負擔)質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權的無(wú)效。質(zhì)權人對因轉質(zhì)而發(fā)生的損害承擔賠償責任。
4.其他
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
85、債務(wù)人或者第三人將其金錢(qián)以特戶(hù)、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人可以以該金錢(qián)優(yōu)先受償。
92、按照擔保法第六十九條的規定將質(zhì)物提存的，質(zhì)物提存費用由質(zhì)權人負擔;出質(zhì)人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息。
93、質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、出租、處分質(zhì)物，因此給出質(zhì)人造成損失的，由質(zhì)權人承擔賠償責任。
95、債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，質(zhì)權人可以繼續留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權利。出質(zhì)人清償所擔保的債權后，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物。
債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，出質(zhì)人請求質(zhì)權人及時(shí)行使權利，而質(zhì)權人怠于行使權利致使質(zhì)物價(jià)格下跌的，由此造成的損失，質(zhì)權人應當承擔賠償責任。
【擔保法】第六十八條 質(zhì)權人有權收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。
【擔保法】第六十九條 質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權人應當承擔民事責任。質(zhì)權人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償債權而返還質(zhì)物。
【擔保法】第七十條 質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權****利的，質(zhì)權人可以要求出質(zhì)人提供相應的擔保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣(mài)或者變賣(mài)質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣(mài)或者變賣(mài)所得的價(jià)款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。
【擔保法】第七十一條 債務(wù)履行期屆滿(mǎn)債務(wù)人履行債務(wù)的，或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權的，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物。債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)質(zhì)物。質(zhì)物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
【擔保法】第七十二條 為債務(wù)人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權人實(shí)現質(zhì)權后，有權向債務(wù)人追償。
【擔保法】第七十三條 質(zhì)權因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質(zhì)財產(chǎn)。
五、權利質(zhì)押
【擔保法】第七十五條 下列權利可以質(zhì)押：
(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;
(二)依法可以轉讓的股份、股票;
(三)依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權;
(四)依法可以質(zhì)押的其他權利。
1.有價(jià)證券
合同+交付=質(zhì)押權;需要背書(shū)的，背書(shū)后才能對抗第三人
【擔保法】第七十六條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質(zhì)權人。質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效。
【擔保法】第七十七條 以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先于債務(wù)履行期的，質(zhì)權人可以在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前兌現或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現的價(jià)款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
98、以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒(méi)有背書(shū)記載“質(zhì)押”字樣，以票據出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。
99、以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒(méi)有背書(shū)記載“質(zhì)押”字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。
100、以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應當承擔民事責任。
101、以票據、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權人再轉讓或者質(zhì)押的無(wú)效。
102、以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，其兌現或者提貨日期后于債務(wù)履行期的，質(zhì)權人只能在兌現或者提貨日期屆滿(mǎn)時(shí)兌現款項或者提取貨物。
2.上市股票
合同+登記=質(zhì)押權
3.股份與非上市股票
合同+記載于股東名冊=質(zhì)押權
【擔保法】第七十八條 以依法可以轉讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書(shū)面合同，并向證券登記機構辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉讓?zhuān)?jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質(zhì)人轉讓股票所得的價(jià)款應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存。
以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉讓的有關(guān)規定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
103、以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉讓的規定。
以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構辦理出質(zhì)登記之日起生效。
以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
104、以依法可以轉讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權的效力及于股份、股票的法定孳息。
4.知識產(chǎn)權
合同+登記=質(zhì)押權
【擔保法】 第七十九條 以依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書(shū)面合同，并向其管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
【擔保法】第八十條 本法第七十九條規定的權利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉讓費、許可費應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
105、以依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權，專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人同意而轉讓或者許可他人使用已出質(zhì)權利的，應當認定為無(wú)效。因此給質(zhì)權人或者第三人造成損失的，由出質(zhì)人承擔民事責任。
5.債權
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
97、以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第(四)項的規定處理。―――屬于可以出質(zhì)的其他權利
106、質(zhì)權人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務(wù)人行使質(zhì)權時(shí)，出質(zhì)人、出質(zhì)債權的債務(wù)人拒絕的，質(zhì)權人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權的債務(wù)人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權的債務(wù)人。
六、留置 (法定擔保物權：因法定的合同，符合法定的條件)
1.法定要件
① 必須是動(dòng)產(chǎn)，且是他人的動(dòng)產(chǎn)
② 必須債務(wù)已經(jīng)到期
③ 必須合法占有他人動(dòng)產(chǎn)(不一定是被留置人所有)
④ 債權發(fā)生與占有動(dòng)產(chǎn)之間有牽連
【擔保法】第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權人有留置權。
法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。
【合同法】第二百六十四條 【承攬人的留置權】定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價(jià)款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【合同法】第三百一十五條 【承運人的留置權】托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【合同法】第三百八十條 【保管人的留置權】寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外。倉儲合同適用保管合同的有關(guān)規定。
【合同法】第四百二十二條 【行紀人的留置權】行紀人完成或者部分完成委托事務(wù)的，委托人應當向其支付相應的報酬。委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【海商法】第二十五條 【造船人、修船人的留置權】船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱(chēng)船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以?xún)斶€的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時(shí)消滅
【海商法】第八十七條 【海上貨物運輸合同中，承運人的留置權】應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒(méi)有付清，又沒(méi)有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物。
【海商法】第一百四十一條 【定期租船合同中，出租人的留置權】承租人未向出租人支付租金或者合同約定的其他款項的，出租人對船上屬于承租人的貨物和財產(chǎn)以及轉租船舶的收入有留置權。
【海商法】第一百六十一條 【海上拖航合同中，承拖方的留置權】被拖方未按照約定支付拖航費和其他合理費用的，承拖方對被拖物有留置權。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
107、當事人在合同中約定排除留置權，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債權人行使留置權的，人民法院不予支持。
108、債權人合法占有債務(wù)人交付的動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知債務(wù)人無(wú)處分該動(dòng)產(chǎn)的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規定行使留置權。
109、債權人的債權已屆清償期，債權人對動(dòng)產(chǎn)的占有與其債權的發(fā)生有牽連關(guān)系，債權人可以留置其所占有的動(dòng)產(chǎn)。
110、留置權人在債權未受全部清償前，留置物為不可分物的，留置權人可以就其留置物的全部行使留置權。
111、債權人行使留置權與其承擔的義務(wù)或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持。
當事人可以在合同中約定不得留置的物。
112、債權人的債權未屆清償期，其交付占有標的物的義務(wù)已屆履行期的，不能行使留置權。但是，債權人能夠證明債務(wù)人無(wú)支付能力的除外。
113、債權人未按擔保法第八十七條規定的期限通知債務(wù)人履行義務(wù)，直接變價(jià)處分留置物的，應當對此造成的損失承擔賠償責任。債權人與債務(wù)人按照擔保法第八十七條的規定在合同中約定寬限期的，債權人可以不經(jīng)通知，直接行使留置權。
2.實(shí)現特則(第一次效力：留置;第二次效力：變價(jià))
注意：不要把行使第一次效力留置當作行使同時(shí)履行抗辯，很容易混淆
【擔保法】 第八十七條 債權人與債務(wù)人應當在合同中約定，債權人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應當在不少于兩個(gè)月的期限內履行債務(wù)。債權人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應當確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內履行債務(wù)。
債務(wù)人逾期仍不履行的，債權人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)留置物。
留置物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
3.消滅特則
留置權因下列原因消滅：
(一)債權消滅的;
(二)債務(wù)人另行提供擔保并被債權人接受的;
(三)留置物毀損滅失;
(四)基于留置人意思自愿喪失對留置物的占有(不對抗第三人);
七、定金
1.罰則
當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。(定金只發(fā)生主合同債務(wù)人之間)
2.實(shí)踐性
定金應當以書(shū)面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
3.限額：≤20%
定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的百分之二十，超過(guò)的部分無(wú)效，作為不當得利返還。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
115、當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。(立約定金)
116、當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。(成約定金)
117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。(解約定金)
118、當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。
119、實(shí)際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
120、因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
121、當事人約定的定金數額超過(guò)主合同標的額百分之二十的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持。
122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。
八、若干共同問(wèn)題
1.擔保物權的沖突
公式①汽車(chē)：留置權>(法定)登記抵押權>質(zhì)押權
公式②錄音機：留置權>(自愿)登記抵押權〓質(zhì)押權>未登記抵押權
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
79、同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時(shí)，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。
同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時(shí)，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。
2.反擔保：
第三人或主債務(wù)人為擔保人提供的擔保
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
2、反擔保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。
反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。(其方式都不包括留置)
3.擔保無(wú)效
【擔保法】 第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。
(1)主合同無(wú)效
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
8、主合同無(wú)效而導致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。--------締約過(guò)失責任
(2)擔保合同無(wú)效
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
3、國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無(wú)效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。
5、以法律、法規禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無(wú)效。
以法律、法規限制流通的財產(chǎn)設定擔保的，在實(shí)現債權時(shí)，人民法院應當按照有關(guān)法律、法規的規定對該財產(chǎn)進(jìn)行處理。
6、有下列情形之一的，對外擔保合同無(wú)效：
(一)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準或者登記對外擔保的;
(二)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;
(三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的;
(四)無(wú)權經(jīng)營(yíng)外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構、無(wú)外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的;
(五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓?zhuān)唇?jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門(mén)批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
7、主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的(擔保人肯定有過(guò)錯)，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任(指可以追究擔保人的全部責任);債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。--------締約過(guò)失責任
9、擔保人因無(wú)效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過(guò)錯的反擔保人承擔賠償責任。
擔保人可以根據承擔賠償責任的事實(shí)對債務(wù)人或者反擔保人另行提起訴訟。
10、主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。(合同解除后，賠償等民事責任仍然存在，因此擔保責任也繼續存在)
(3)公司法16條
【新·公司法】第十六條【公司對外擔保】公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。
公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)。
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4、董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無(wú)效。除債權人知道或者應當知道的外，債務(wù)人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。(屬于主合同有效，擔保合同無(wú)效的情況)―――注意：此條所對應的公司法的第60條已經(jīng)被修改為新公司法第16條，按丁紹寬所說(shuō)，此條已經(jīng)失效，按新公司法，只有董事、高管以個(gè)人名義，違反公司章程的規定，未經(jīng)股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保，才是無(wú)效的(如果不是以個(gè)人名義，則可能因債權人的善意而有效)。
11、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
(4)新證券法130條第2款――違反此規定，擔保無(wú)效
證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔保。
4.人保與物保的關(guān)系：
(1)債務(wù)人提供物保：
債務(wù)人提供的物保先于人保承擔責任，但也是連帶責任(人保的責任類(lèi)似補充連帶)
【擔保法】第二十八條 同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。(擔保法28條指的是債務(wù)人提供物保的情況)
債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。(如果不是債權人放棄的，而是風(fēng)險，則保證人仍然要負全部保證責任，不能免責)
(2)第三人物保：
第三人提供物保與人保對外是平行的連帶責任，但物保并不先于人保承擔責任，內部責任沒(méi)有約定的，各承擔均額。物保不夠承擔均額的部分，人保全兜著(zhù)。
保證人最少承擔一半，物保最多承擔一半，如果物保不夠一半，剩下的保證人承擔
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
38、同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任(連帶責任)。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒(méi)有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。
債權人在主合同履行期屆滿(mǎn)后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。(注意：如果第三人提供的物保被棄權了，但該擔保物的價(jià)值超過(guò)了總責任的50%，則擔保人能免責的部分只是50%，而不是更多，因為在物保沒(méi)有放棄的情況下，保證人也仍然最少要承擔50%的責任)
(3)總結：
物保的風(fēng)險是可控的，人保的風(fēng)險是不可控的。
5.共同物保中放棄某一物保的后果：
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
75、同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，債權人放棄債務(wù)人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。
同一債權有兩個(gè)以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒(méi)有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個(gè)財產(chǎn)行使抵押權。
抵押人承擔擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。
123、同一債權上數個(gè)擔保物權并存時(shí)，債權人放棄債務(wù)人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。(★注意：也就是說(shuō)放棄其他第三人提供的物的擔保的，其他擔保人并不免責?―――這里不知道為什么沒(méi)規定放棄第三人提供物保的情況?)
6.抵押權與執行權的關(guān)系：
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
55、已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。(注意：在這里沒(méi)有區分抵押權是否登記，純粹是物權對抗債權)
7.擔保物權的行使期間：
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
12、當事人約定的或者登記部門(mén)要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。
擔保物權所擔保的債權的訴訟時(shí)效結束后，擔保權人在訴訟時(shí)效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。
九、擔保的訴訟問(wèn)題
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》
第一百二十四條 企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。
第一百二十五條 一般保證的債權人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書(shū)中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔保證責任。
第一百二十六條 連帶責任保證的債權人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。
第一百二十七條 債務(wù)人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟(無(wú)獨三)。
第一百二十八條 債權人向人民法院請求行使擔保物權時(shí)，債務(wù)人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務(wù)人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。
第一百二十九條 主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發(fā)生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。
第一百三十條 在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經(jīng)審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產(chǎn)。
第一百三十一條 本解釋所稱(chēng)“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執行的財產(chǎn)執行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償的狀態(tài)。
第一百三十二條 在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產(chǎn)擔保的，人民法院應當對該財產(chǎn)的權屬證書(shū)予以扣押，同時(shí)向有關(guān)部門(mén)發(fā)出協(xié)助執行通知書(shū)，要求其在規定的時(shí)間內不予辦理?yè)Ｘ敭a(chǎn)的轉移手續。
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